为被告牛巨才合伙纠纷一案的

代理词

     审判长、审判员：

     山西健杰律师事务所接受被告牛巨才的委托，指派我担任其本案的诉讼代理人，我的代理权限是特别授权。接受委托后，我仔细的查阅了案卷，认真分析了原告起诉书中的“诉讼请求”和“事实与理由”的陈述，经过两次庭审后，仔细地注意到原告所提交的证据的“孤立性”和“片面性”，是否能作为本案的定性依据，并支持原告的诉讼请求？刚才又倾听了原告及其代理人的意见，我综合发表如下看法：

     一、原告起诉状的“诉讼请求”是：“是请求人民法院依法确认被告在与原告及第三人合伙期间，于98年多领取了分红款计71582.57元，并当再行扣除煤款计8000余元，且将上述款立即返还（退出）。”

     原告是否完成了实现其“诉讼请求”的举证责任，法庭应紧紧围绕原告的诉求，查明被告是如何“多领取了98年分红款计71582.57元。”原告为了支持自己的诉求，所举证据是否能充分地证明其主张，并符合客观事实和生活规律。遗憾的是原告没有按其“诉求”完成举证责任。

       二、根据庭审情况，法庭查明以下事实，原、被告及第三人三方均认可。

      1、原、被告及第三人合伙经营“军办”煤矿，时间是97年3月至2001年3月。且97年、98年、99年、2000年均已分红结算。2001年没有分红。

      2、三人在合伙经营煤矿期间，互相制约，各司其职。原告李双全任会计，被告牛巨才任现金保管，第三人李正元负责生产材料费用签字。

      在具体运行过程中，该矿生产的原煤都销到了五阳焦化厂，由牛巨才拿上李双全开的收据到焦化厂要款，要上款后由牛巨才保管，李双全、李正元用现金购物时牛巨才办取款条，年底结算时，李双全拿上给焦化厂开出的收据，牛巨才拿上李双全、李正元给他打的取款条，李正元拿上给煤矿开支的费用单，三人在一起算帐后，除去开支，根据盈利结果，决定分红多少，将单据在一起同面销毁。

      3、1999年6月16日，原告李双全给被告牛巨才开收据一支，收据编号为第23号，内容：“今收到焦化厂煤款人民币（大写）柒万壹仟伍佰捌拾贰元伍角柒分，小写71582.57元，系付牛巨才款”（原告李双全提供收据存根）。被告牛巨才承认取过98年分红款，金额相同。但并不能绝对说明1999年6月16日的收据就是分红款，因为原告提交的收据存根没有说明，也没有相关证据佐证。该款是分红款，用一支孤立收据和已经查清三人合伙期已销毁帐务单据，是印证不了98年分红款和该单据是同一支单据举证，是证据不充分的。

     4、原告提交的三人合伙期98年、99年、2000年分红款，并无帐据，是原告一人笔记本记录，加盖有李正元、牛巨才印章，再无相关证据，且原告李双全在提交笔记本时，被告代理人质证时发现内有壹支内容为：“取到军办矿97年底结算款叁万肆仟壹佰叁拾壹元整，李正元  98年9月28号”的收条。被告代理人问原告：“此条系谁所写？”答：“正元取了分红款，我补了个手续。”结论说明了什么？证据的不真实，三人合伙期作为会计的原告没有按财务制度规范自己的行为，所提供的证据存在暇疵。

      5、原告起诉依据：“取到军办矿98年分红款陆万贰仟整  牛巨才  99年8月5日。”原告承认“取到军办矿98年分红款”11个字是原告李双全所写。并陈述是被告写的“款”字后边的字，鉴定结论“款”字后边的字迹是牛巨才所写，但牛巨才本人否认这一事实。而该条是在原告给被告于99年8月1日所打欠条后为证明这一事实，原告要求被告写的取款条。

      6、被告牛巨才向法庭提交内容为：“欠到牛巨才现金陆万贰仟元整  李双全  99年8月1日”。原告李双全对该欠条无异议，认可是自己所打欠条。牛巨才说该条是李双全借他个人现金时所打的条，李双全说是在起诉状第2页第5行已说明，扣除开支数X后，给牛巨才出据欠条一支，表示欠牛巨才分红款62000元。说明牛巨才并没有凭此条取到过任何款项，也包括多取98年分红款在内。

      三、原告在诉状、法庭陈述和提供的证据，彼此相互矛盾，不能完整地支持其诉讼请求。

      原告诉讼请求是确认“被告牛巨才在与原告及第三人合伙期间，于98年多领取了分红款计71582.57元。”在起诉书及法庭陈述是：“忘记了99年6月16日曾给被告开过收据一支。99年8月份被告牛巨才又来找原告要求给付98年分红款时，原告在将被告平时取款的开支数扣除后（71582.57－X=62000元），又给其出据欠条一支，表示欠其分红款62000元。过了几天，原告又找到被告让其给出据取款条一支，能证明“取到军办矿98年分红款陆万贰仟元整”。后经整帐发现98年红利给付了被告两次。（起诉书第2页）”

     原告向法庭提交证据：

     1、取款条（署名为牛巨才，99年8月1日所出具，款字前却是原告所写）

     2、文检技术鉴定书

     3、98年至2000年笔记本记录分红款

     我们对陈述和证据分析：

     1、“后经整帐发现98年红利给付了被告两次”，原告需提供“后经整帐”的帐目，“红利给付”两次的凭证。

      2、98年分红款71582.57元是一个确定数，开支数X是什么？无论是个人或煤矿开支，被告牛巨才是现金保管，都不需要经原告李双全扣除，牛巨才即使是打取款条也该打“71582.57元”字样的条，而不应是62000元。原告李双全应向法庭举证X数据。即X数单据和牛巨才个人经济或煤矿开支的相互关系证明。

      3、“又给其出据欠条一支，表示欠其分红款62000元。”说明原告李双全给牛巨才出具过欠条62000元，也说明按原告的陈述，被告根本没有双份得到98年分红款，只是拿了原告所打欠据壹支（62000元）。

      在此，原告应举证和说明：被告牛巨才拿上原告给其出具的金额62000元欠据，到什么地方取到了款，且该款就是98年分红款，原告没有证据说明。相反，被告牛巨才却拿出了李双全所写的欠牛巨才的欠据（62000元），先不管牛巨才对此欠据的说法，就提起诉讼作为原告的李双全，对自己所写该欠据在质证时并认可证据本身，足以说明此“欠据”牛巨才持有后，并没有实现取到“62000元”的目的，也就是说，不存在牛巨才第二次支取“98年分红款”这一事实。“62000元”没有取，欠条仍在，开支数X也没有举证证明确应由牛巨才承担，原告无证据证明或所举证据不能证明牛巨才多支过98年分红款71582.57元。

      4、起诉状第2页第6行“过了几天，原告又找到被告让其给出具取款条一支，能证明取到军办矿98年分红款陆万贰仟元整。”不说该取条前部分与后部分二人所写的暇疵，即一步说，即是此单后半部分是被告牛巨才所写，前半部分原告李双全加的内容，也和原告陈述被告行为是一个完整的行为，该取条已被被告牛巨才所提交的证据：李双全欠条抗辩。因为原告李双全已在诉讼书第2页第6行中说：该“取条”和“欠条”是基于同一事实前后产生的二支单据。也就是说：原告诉讼结果是查清了被告所持原告给出具的欠据，并没有实现第二次支取98年分红款的这一事实。

      四、鉴定书鉴定结论对确认被告是否取98年分红款，不能作为证据支持原告诉求。

      文检技术鉴定书的鉴定结论，不能证明和确认被告牛巨才多领取了98年分红款71582.57元。

     对原告向法庭出示的取款条：“取到军办矿98年分红款陆万贰仟元整  牛巨才  99年8月5日”，鉴定结论是“款”字后边是牛巨才所写，不含款字。原告李双全在法庭陈述“款”字前边的内容是其自己加写的，包括数字在内。被告牛巨才对中院鉴定结论不服，但也没有再申请重新鉴定。“款”字后边的字迹，即便就是被告牛巨才所写，也不能说明牛巨才就是取过98年分红款71582.57元。

     原告所举取条不能完成“诉求”的举证责任，鉴定结论只是确认“款”字后边的字是牛巨才所写。笔记本98、99、2000年分红款的领取（记录），不能确认被告禽了98年分红款71582.57元。

      五、被告举证99年8月1日原告给其所打欠条后，举证责任自然转移，原告应继续举证。

      原告在起诉书第2页第3行及庭审陈述中都说：“时至99年8月被告人又来找原告要求给付98年分红款，当时原告已忘记了曾在6月16日给其开过收据一支。在这种情况下，在将被告平时取款的开支数扣除后（71582.57－X=62000），又给其出具欠条一支，表示欠其分红款62000元。过了几天，原告又找到被告让其给出据取条一支，能证明‘取到军办矿98年分红款陆万贰仟元整’”。

     以上叙述我们不难查清，原、被告引发纠纷的争议事实是：被告并没有在原告手中取过“款”，只是原告给被告出具过壹支62000元欠据，过几天后，原告又找被告，让被告给其出具取条一支，能证明“取到军办矿98年分红款陆万贰仟元整。”

      当被告向法庭举证，原告所说的“又给其出据欠条一支，表示欠其分红款62000元”的欠据时，已说明被告拿到该欠据并没有实现“取到分红款62000元”。该欠据的存在，抗辩原告手中“过了几天，原告又找到被告让其给出具取条一支，能证明“取到军办矿98年分红款陆万贰仟元整”，该取条是在原告给被告出具欠条后为证明被告将会实现取到分红款62000元后，被告给原告写的取款条。现被告没有实现取到分红款62000元，欠款条仍在自己手中拿着，给原告所打取条将因为“欠款条”没有实现取款而失去价值。原告当然不能再依据法庭已查明“没有取款而失去价值”的取条向被告主张“多领取了98年分红款”失去证据支持的主张当然不能成立。

     法庭已经查明原告所持署名被告“取条”的来源及“取条”赖以存在的事实情况。“司法鉴定文书”的结论无论被告是否认可，该结论将根据查清的事实和原、被告手中两支条的抗辩及关联的事实，对本案没有实质意义和价值。

     原告向法庭提供证据“取条”，随着案情进展，被告举证和查清的事实，及当事人之间诉辩的展而发生举证责任转移，原告应该向法庭举证：被告是否已实际领取了62000元，已领取的62000元是否就是多领取的98年分红款应包括的一部分，98年分红款的另外一部分X单据是什么单据，是否就是98年分红款的一部分。X+62000元如何能说明就是被告多领取了98年分红款71582.57元。

     如果原告不能完成上面举证责任，在适用举证责任自然转移时，法官可以自由裁量，由另一方当事人对自己的反驳主张承担举证责任。在程序上，穷尽了一毁证明手段，且用尽了新证，此时如果判决所要依据的案件事实，仍处于真伪不明的状态，当事人双方对“诉求”主张争议较大，应承担证明责任的一方能举证却不举证，就要遭受败诉的不利后果。

     综上，依据我国《民事诉讼法》第64条第一款，《最高人民法院并于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第63条、第73条，判决驳回原告的诉讼请求。

被告代理律师：贾晓清

二00三年九月十八日

     该案结果：山西省襄垣县人民法院（2003）襄民初字第419号民事判决书采纳了我的代理意见，维护了我所代理的被告方的合法权益！

     原告方上诉后，我继续作为被上诉方（原一审被告）的代理律师，积极应诉，、答辩，并参加了二审的所有庭审活动，提交了代理意见。最终，山西省长治市中级人民法院（2004）长民终字第322号民事判决书采纳了我方的代理意见，作出了维持原判的判决！

为原告河北省临漳县建筑公司因与长治市劲牛 焦化有限公司建筑施工合同纠纷一案的

代理词

     审判长、审判员：

      山西健杰律师事务所接受河北省临漳县建筑公司的委托，指派我担任其与长治市劲牛焦化有限公司建筑施工合同纠纷一案的代理律师，代理权限为特别授权，经过刚才法庭调查，综合双方举证和法庭陈述，我发表以下代理意见：

     一、原告与解学培于2003年10月15日签订的《建筑工程施工合同》，解学培是履行职务行为，实际履行合同的相对方是被告长治市劲牛焦化有限公司。

      2002年10月15日，解学培以个人名义同原告签订了《建设工程施工合同》，工程名称：焦化厂；工程地点：贡村；工程内容：土建、安装非标制作电仪表等；承包范围：整体工程承包。开工日期：二00二年十月十七日，竣工日期：二00三年十月三十一日，合同价款：按实计价。

     截止2002年12月28日，解学培以实物出资人民币304万元，注册资本的80%；解桂波以实物出资人民币76万元，占注册资本的20%，经长治市财诚会计师事务所（有限公司）验资，于2003年1月27日在长治市工商局登记企业法人营业执照：名称为长治市劲牛焦化有限公司；住所：长治市郊区贡村；法定代表人：解学培；注册资本：人民币叁百捌拾万元。营业期限自2003年1月27日至2008年1月13日。

     在2003年10月8日第一次证据交换过程中，解学培的代理人向法庭提交的证据，也一致印证了原告和解学培签订的《建设工程施工》工程内容，就是解学培作为被告长治市劲牛焦化有限公司法人的职务行为，也即同原告签订和履行合同的相对方是被告。

     原告在2003年8月14日提起诉讼，基于合同签订人是解学斗，长治市劲牛焦化有限公司是解学培的私营企业，将本案被告列为解学培，后将长治市劲牛焦化有限公司追加为共同被告。在诉讼过程中，解学培死亡，为此，原告撤回对解学培的起诉，诉讼长治市劲牛焦化有限公司为本案被告。原告建设工程施工合同的实际相对方是被告。被告应承担支付原告工程款的义务。

     A：长治市劲牛焦化有限公司的设立。

     场址是合同履行地，作为解学培设立公司投入的资产和评估依据，也是履行该合同的施工实物：钢筋、水泥、砖及焦炉。

     B：双方履行合同的实际地和内容正是劲牛焦化有限公司的核准登记住所地，负责工程监理的签字人员李树椿也是公司履行合同监理工程的派员。

     C：在庭审中，被告提交证据证明解学培同原告签订履行的合同是劲牛焦化有限公司的职务行为。

     被告证据7：证明人：解儆玲（该厂工程承包负责人）其证明内容是：“我是劲牛焦化厂的工程承包负责人，负责管理魏建华承包的工程，老魏带领的工人干活工作进度缓慢，人心涣散，时常有不规范的操作行为，擅自修改图纸，未经我方同意，停工、窝工长达三个月之久（2003年4月份—7月份），阶段分项工程完工后，未按时向焦化厂提交验收报告，这些严重违反合同的行为给我带来巨大的经济损失，后果严重。”该证据为我方起到反证作用有二：1、原告履行同解学培所签施工合同是给劲牛焦化有限公司施工；2、窝工长达三个月之久（2003年4月—7月份）

     被告证据8：，证人刘清（该厂工人）也证明了了证据7的内容，反证了原告的主张。

     被告证据9、10，证人李树椿（劲牛焦化厂的工程师）反证了原告的主张。

    被告证据11，加盖长治市劲牛焦化有限公司公章的证明。反证了原告所建工程是为该公司修建的工程。

     被告证据12：解学培给中院信函。

     内容：“我作为劲牛焦化厂的法人代表，对于临漳建筑公司在我厂土建施工施工建设中，给我厂带来的经济损失作如下具体说明：……”

     反证了解学培的行为是劲牛焦化有限公司的法人职务行为。并不是被告代理人说的是故北焦化厂的法人行为。

     D：被告提交的2004年5月20日解学培、解桂波的证明材料。

     二份证明内容是：“该二人均是长治市故北焦化厂再生产决定新成立长治市劲牛焦化有限公司的筹建人之一，2002年为扩大长治市劲牛焦化有限公司，并建焦炉三座，但我们决定委派解学培与临漳建筑公司签订建设工程合同，并办理焦炉建筑事宜，所建焦炉是企业的行为。”

     进一步证明了：1、解学培同原告签订合同是劲牛焦化有限公司法人行为；2、和原告实际实际履行合同的相对方是长治市劲牛焦化有限公司；3、长治市劲牛焦化有限公司是合同的实际履行人。

      尽管被告想以上述二份证据支持其主张，即长治市劲牛焦化有限公司是故北焦化厂再生产扩大成立，并以此来印证被告提及的原告同其取款办理的收据等手续上写有交款单位“故亲焦化厂”，来加以支持被告主张的原告是为故北焦化厂施工，解学培是故北焦化厂法人行为，原告应起诉故北焦化厂，向故北焦化厂主张支付工程款！应驳回原告对劲牛焦化有限公司的起诉。

     但仅凭几份不规范的收款凭证就能否定被告证据印证了原告主张的事实吗？如此推证，原告同故北取款和被告没有法律因果关系吗，被告反应全额支付工程款。

     被告若要支持自己主张，还应向法庭提及故北焦化厂的营业执照、法人证明、该厂帐务凭证及故北焦化厂和作为集体企业的所属村委出具意见来加以印证。

     解学培所签合同是履行长治市劲牛焦化有限公司的法人职务行为，和原告实际履行合同的也是长治市劲牛焦化有限公司，除原告证据证明外（包括企业档案），被告提交的大量证据也对原告的主张起到了自己认证的证明作用。

      E：原告申请工程量鉴定时，申请被鉴定的是劲牛焦化有限公司场地的原告施工工程，被告代理人带着一审法院鉴定人员和鉴定机构人员所到施工工地也是被告劲牛焦化有限公司，原、被告双方对工程所建程度和项目进行了签字确认。

     二、原、被告签订的《建设工程施工合同》是合法有效合同。

     原告诉讼法院后，于2003年8月25日给被告送达应诉通知、举证通知等法律文书，2003年10月8日开放，法院组织质证和证据交换，被告没有提交书面答辩状。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第32条：“被告应当在答辩期届满前提出书答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”在答辩期不提交答辩状，应视为认可原告起诉状的诉讼请求和事实理由。
在答辩状及庭审陈述中，被告主张双方签订的《建筑工程施工合同》属无效合同，理由“因为原告无法定的承包资质等证件，不具务跨省承包条件，因此所订合同属无效合同，无效合同所引发的后果，应由承包人即原告返还答辩人的钱物，由国家没收原告的非法所得。”法律依据是1992年4月3日建设部发布的《工程总承包企业资质管理暂行规定（试行）。》依据该第11条、第12条、第14条之规定“一、二级工程总承包企业才可以跨省、自治区、直辖市独立承包工程。跨省、自治区、直辖市承包工程时，应当持有省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门或者国务院有关主管部门出具的外出承包证明，向当地建设行政主管部门登记备案。”

     仅就违反以上部门规章能否作为合同无效的定案依据呢？

     1、本案原告同被告所签《建设工程施工合同》并没有总承包，仅承包了其工程的一部分。这从合同签订内容及实际履行都已说明。原告是有房屋建筑工程总承包叁级主项资质等级，同其承包施工土建工程是相一致的。

     2、1998年3月1日起施行的《中华人民共和国建筑法》第26至29条，对承包方并无此要求，也就是说，原告施工行为在履行合同过程中没有违反《建筑法》，建筑法施行在后，属上位法，建设部是在没有制定建筑法时，于1992年4月3日颁布的部门规章，显然相冲突，应以建筑法为准。

     3、建设部的暂行规定能否作为认定合同无效的依据？回答是否定的。

    《民法通则》第五十八条：“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第一条规定：“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定。”在合同法颁布实施前，实践中长期以来将行政法作为审理案件的依据，部门规章作为参照执行。因此，部门规章效力处于法律之下，根据“举重以明轻”的规章，该《暂行规定》是在《建筑法》施行前发挥作用，至今已十三年之久，早已推动“暂行规定”的法律意义，不能作为决定合同无效的依据。同时从鼓励交易的角度出发，认定此案的合同有效也是恰当的。《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”合同法解释第四条规定：“合同实施以后，人民法院确认合同无效的应当以全国人大及其常委会制定的法律国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”在此，合同法及其司法解释明确了仅违反全国性的法律和国务院规定的行政法规强行性规定的合同无效，强行性规定包括禁止性条款和义务性条款，其规定无效合同远远小于原来的规定范围。可见，我国的法律越来越尊重当事人的意思自治。按照合同法解释第一条“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定。”因此，本案应适用合同法，其合同被认定为有效的结果将更加确定。

     4、对部门规章能否作为定案依据的问题的个人观点。

仅就部门规章本身而言，并不存在是否能作为判案依据的的问题，合同法并没有提及违反行政规章、地方性法规及其他规范性文件的合同是否有效的问题。这并不是说，违反这些规定合同都是有效的，而这是意味着违反这些规定的合同并非必然有效。在审理案件中人民法院如认为应参照，可说明参照理由，如认为不应参照的则不应用。判断能否参照的标准需要综合考虑各种因素，如是否与法律法规相抵触，是否符合法律、法规的基本精神和基本原则或其他原因；在本案中发包方和承包方相比较谁的过错和责任大，本着保护弱都和无过错或过错相对小的一方利益为目的；同时结合考虑个案行为是否危害社会公共利益、除了宣布合同无效外还有无其他补救措施等情况，将各个部门、各个地方所制定的规章或在专门法（建筑法）颁布施行六年前，至今已有十二年久的同建筑法、合同法相抵触的“暂行规定”也作为合同效力 的认定依据，势必造成交易中禁例如林、民事活动处处陷阱、行政干预法力无边、当事人寸步难行的局面。因此，一概拒绝参照和一概参照部门规章来认定合同效力的做法都是不可取的，应视具体情况而定。就本案而言，不以该“暂行规定”合同无效是合适的，也是切合实际情况的。

     三、在签订合同和履行合同过程中被告有明显过错和违约行为，造成的损失及应付工程款应由被告长治市劲牛焦化有限公司承担。

     ①被告没有建筑施工许可证，没有将建设资金落实。

     被告作为投资上亿元的焦化厂，在开工前应当具务环保评价、建设资金落实等条件，并在工程所在地县以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，该行为违反了《建筑法》第7、8条等规定。

②在履行合同过程中，被告没有按约全面履行合同约定的义务，依法应承担支付工程款和违约损失。

     A：被告应再付工程款2750278.37元。

     双方于2002年10月17日签订合同后即全面投入施工由于被告资金不到位，致使工期不能快速进展，在原告追要落实资金时，被告突然于2003年7月7日书面通知原告停工。理由是“施工人员不到位，致使工程进度缓慢，决定终止施工合同。”“已施工的工程量由双方进行决算认定，所欠施工费用决算后付清。”被告没有按停工通知上的承诺履行，始终不予将原告所建工程结算。在无耐之下诉讼至法院，经中院对外委托鉴定，原告所建工程总造价为8113436.48元，除去被告供材料为2983114.44元外，应付工程款为5300278.37元，除去在停工前已付工程款255万元外，仍应付2750278.37元。

     B：被告应承担擅自违约终止合同损失883379.68元（应以2628416.65元为损失赔偿额）。

     被告在2003年7月7日突然向原告发出停工通知，原告当时在工地有500名工人及机械设备，在同被告协商补救无望的情况下，要求被告履行“停工通知”上的承诺，但被告拒而不行。直至2003年8月6日原告撤出工地。

     根据鉴定结论，应付工程款为5300278.37。此款为2002年10月17日签订合同到2003年7月7日中止合同应得的工程利益。即原告在260中除去法定休息日74天，工作日为186天，应得利益5300278.37元，平均日利益为28496.119元。至8月6日离开工地，停工31天，损失为31天×28496.119=883379.68元。

     按被告证据7和8，证明原告停工、窝工三个月，即4月至7月，也就是说，原告签合同后实际工作日是170天，除去法定休息日48天，实际工作日为122天，应得到利益5300278.37元，平均日利益为43444.90元。至8月6日离开工地，实际停工121天，损失为121天×43444.90=5256833.3元。即使根据公平原则，原、被告各承担一半责任，被告也应承担停工损失费2628416.65元。

     C：停工损失883379.68元，应付工程款2750278.37元，共计3633657.9元，应付迟延付款利息损失195124.438元。

      根据法释[1999]8号、[2000]34号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》及关于修改的批复，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。根据津银发[2002]56号中国人民银行天津分行文件。一至三年贷款利率为5.43%元/年；六个月至一年（含一年）贷款利率为5.31%元/年。

     应付工程款2750278.37元，从2003年7月7日中止，合同，至今日开庭，一年余2天，计367天，应支利息（2750278.37元×367天）÷（5.49%×1/365）=151815.36元。

     停工损失883379.68元，从撤离工地2003年8月6日至开庭日2004年7月8日计337天，应支利息（883379.68元×337天）÷（5.31%×1/365）=43309.078元。

     以上共计迟延付款贷款利息损失195124.438元。

     D：在诉讼过程中，发生的实支费用，其中诉讼费48010元，鉴定费50000元，财产保全费15320元。共计113330元。

     以上包括应支工程款、停工损失费、迟延付款利息损失、诉讼费用共计3942112.49元。根据我国《民法通则》第36条、43条、44条和《合同法》规定，应由被告劲牛焦化有限公司承担。

     另外，被告以工程质量抗辩，在诉前被告单方委托鉴定，在2003年10月8日庭审，原告提出异议，证据交换质证时已由法庭不予采信。在以后的举证期及法院通知工程质量鉴定时，被告都以其不交鉴定费的行为放弃，因此，其抗辩之说不被法律支持。所举相关证据不能作为合法证据支持其抗辩之说。

     综上所述，请求法庭根据查明事实，作出公正判决支持原告诉讼请求，保护原告合法权益不受侵害。

代理人：贾晓清

二00四年七月八日

     该案结果：山西省长治市中级人民法院（2003）长民初字第083号民事判决书采纳了本代理人的代理意见，支持了代理人所代理的原告方的诉讼请求！

为被上诉人李有旺租赁合同纠纷一案的二审

代理词

审判长、审判员：

     接受被上诉人（一审原告）李有旺的委托，山西健杰律师事务所的指派，指派我担任上诉人（一审被告）许文书煤矿租赁合同纠纷一案二审的诉讼代理人，我的代理权限为特别授权。经过查阅卷宗、法庭调查，倾听了对方当事人及其诉讼代理人的发言，我发表以下代理意见：

      一、    法庭查清了以下事实，双方均无争议：

      1、上诉人许文书和被上诉人李有旺双方于2002年2月17日签订了焦化厂煤矿承租合同。承租期为五年。从2002年2月17日至2007年2月17日止。被上诉人一次性付清五年租金，计贰拾陆万元整（被上诉人证据1、证据2）。

     2、上诉人许文书承租给被上诉人李有旺的只有主井所有权（没有副井）；被上诉人李有旺为了符合煤矿主副井的安全规定，另外同郭树明、李有福承租了所有权属王桥磷肥厂（也称王桥化工厂）的副井，每年另外支付副井租金伍仟元整（这一事实除双方当庭认可和陈述外，在所签合同第二项第2条明确约定）。

      3、上诉人许文书承租给被上诉人李有旺的矿井已于2002年10月10日被襄垣县政府在关井压产中关闭，这一事实有被上诉人提交的第7证据，2002年10月10日“襄煤整顿办发（2002）29号襄垣县煤矿安全生产专项整顿工作领导组办公室文件”予以说明。同时，被上诉人提交第20证据“王桥镇政府证明”，证据证明内容：进一步说明了关井原因及关井后补偿费的支付，上诉人已于2003年8月12日先领取部分关井补偿费10万元，副井所有权单位王桥化工厂领取4.9万元。这一事实除被上诉人证据20外，还有证据21和一审卷宗内容、二审双方当事人陈述佐证。

      4、在被上诉人李有旺承租经营煤矿八个月期内，该矿井工商营业证、煤炭生产许可证负责人和矿长证均是上诉人许文书，且为了鼓励和得到上诉人许文书的经营支持，被上诉人还给上诉人除租金外，每月发有500元工资，被上诉人证据1合同第四项第1条、证据5、6均可说明。

      根据查清的上列事实，依据《中华人民共和国煤炭法》第25条第2款：“依法取得煤炭生产许可证的煤矿企业不得将其煤炭生产许可证转让或者出租给他人。”第33条：“关闭煤矿和报废矿井，应当依照有关法律、法规和国务院煤炭管理部门的规定办事。”第38条“煤矿企业的安全生产管理，实行矿务局局长、矿长负责制。”等法律的规定，明确了双方的承租关系是一种煤矿内部管理关系，无论合同如何约定，都不能改变和推卸上诉人许文书作为煤矿矿长的法定职责的履行，更不能拿了租金自己就一推无事。依照上诉人及其代理人的说法，本案已属于对外出租矿井，租出去后一切责任事由都和上诉人无关。依照《中华人民共和国矿产资源法》第42条“买卖、出租或者以其他形式转让矿产资源的，没收违法所得，处以罚款。”第6条“除下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：（二）已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者是因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。”依上诉上许文书陈述，他已不需再对煤矿生产经营承担责任。但依据法律规定和查清的事实，采矿权没有依法转让他人，且煤炭生产许可证、工商营业证、矿长证都是上诉人为负责人，对该矿生产经营的法定责任人还是上诉人许文书，而被上诉人只是在许文书的领导、监督、管理下的因承租合同所产生的企业内部经营者。

      二、现在我回到法庭对本案归纳的二个焦点上来阐明我的观点：

     1、上诉人许文书应否给被上诉人李有旺退还剩余租金？

      一审提起诉讼的是被上诉人（原告）李有旺，案由是承租合同纠纷，诉讼请求是“判令被告返还承租费23万元”且已查清该矿井的关闭是政府行为，上诉人许文书也已经在政府领取关井补偿费。被上诉人李有旺实际承租期限8个月，5年承租费用26万元，根据《合同法》第5条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”、第231条和《民法通则》第116条，上诉人应返还租金225332.80元。

     在一、二审中，上诉人许文书都以承租人李有旺在承租期有非法采掘行为进行抗辩，但没有证据足以证明及有关部门的认定。退一步讲，即是有职能部门认定，上诉人在一审中也没有就引起两个法律关系的同一事实提起反诉，而所主张的抗辩事由和被上诉人李有旺的诉讼又不属于同一个法律关系所要解决的问题。所举证据一是复印件，即便不是复印件，该值班表也不能说明是哪个职能部门的值班表；二是向法庭没有说明证据的合法来源性；三是和本案也没有法律因果关系。均属无效证据。对上诉人许文书提交给法庭的“值班表”和“居民反映给市煤炭安全局的情况”复印件，一是不可能在当事人手中，二是复印件应该有提供单位加盖的公章，三是对此种“情况反映”职能部门应当立案查处，给予行政处罚。根据煤炭工业部1997年5月19日发布的《煤炭行政处罚办法》第22条“凡决定给予行政处罚的，应当依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条的规定制作《煤炭行政处罚决定》。”第23条“煤炭行政处罚案件自立案之日起，应当在一个月内办理完毕；案情复杂的，经煤炭管理部门负责人批准，可以延长，但不得超过三个月；案情特殊且在三个月内不能办理完毕的，经上级煤炭管理部门批准，可以延长，但不得超过三个月”。基于此，上诉人许文书提交的二份证据是不能有什么证明作用的。退一步讲，即使有什么不当行为，也不是引起政府关闭矿井行为的直接原因。《中华人民共和国矿产资源法》第40条“超越批准的矿区范围采矿的，责令退回本矿区范围内开采、赔偿损失，没收越界开采的矿产品和违法所得，可以并处罚款；拒不退回本矿区范围内开采，造成矿产资源破坏的，吊销采矿许可证，依照刑法第156条的规定对直接责任人员追究刑事责任。”试问：上诉人有无因为是被上诉人的违法行为才引起和导致政府部门对此矿井实行关闭的证据呢？

      2、上诉人许文书应该返还所取1万元。

2002年3月3日，上诉人许文书同被上诉人李有旺以给融资为由，取款壹万元，并注明“经贸委”用。该条全部内容：“今取到李有旺融资款壹万元整（经贸委），许文书2002年3月3日”。

但在一、二审中，上诉人都以给被上诉人承租煤矿期代办了工人人身保险为理由抗辩。

     上诉人许文书向法庭所举保险费收据日期是2001年12月26日，保费8000元，保单加盖有“四季度”印章，这就是说上诉人交的保单是2001年第四季度“矿工意外险”。而被上诉人和其签合同时间是2002年2月17日，取款时间是2002年3月3日，取款金额是10000元，用途是经贸委融资，拿上一个和所打取款条时间、事实毫不相干的保单来抗辩，是起不到所要证明作用。相反，却说明上诉人许文书当时拿10000元确实是没有合法根据，事后也没有让相对方足以相信的事实来合理阐述。根据《民法通则》92条，上诉人应返还这壹万元。

     至于说该壹万元款不属于合同内容。但这一事实却是因双方签订承租合同在履行过程中引起，且被上诉人作为原告在一审“诉讼请求”中已明确请求，因此，法庭应判令维护被上诉人合法利益。

      综上，法庭在审理李有旺承租煤矿合同纠纷一案过程中，查明该煤矿在承租合同履行过程中被政府行为关闭，但政府已对关闭矿井作了经济补偿，上诉人许文书已经取补偿费。上诉人许文书本应将未履行合同部分收取的租金返还被上诉人李有旺，但却在没有成立事实和有效证据支持的情况下，主张引起政府关闭矿井行为是由于被上诉人在承租期非法开采资源所致。而双主向法庭所举王格镇政府证明及庭审查明事实和若干证据说明：该矿井距离公路30—40米，距离加油站、镇卫生院、镇中学太近；副井属于王桥化工厂所有等原因，是不是导致政府关闭的原因呢？！上诉人许文书并没有用证据排除法排除。而且上诉人许文书的主张和被上诉人李有旺诉讼合同纠纷不属于同一法律关系，在一审中也没有针对诉讼提起反诉。法庭依据查明的事实，在法律关系和诉权上都不应该考虑上诉人许文书的意见。

     一审判决事实清楚，客观公正，请求二审法院维持原判，驳回上诉人上诉请求。

代理律师：贾晓清

二00三年九月三十日

     该案结果：山西省长治市中级人民法院（2003）长民终字第779号民事判决书采纳了我方的代理意见，驳回上诉人的上诉请求。

 

为原告高平市许五儿同武乡县韩北村经合社、村委煤矿承包经营合同纠纷一案的 

代理词

审判长、审判员：

     山西健杰律师事务所接受原告高平市许五儿的委托，指派我担任其同武乡县韩北村经济合作社、韩北村村民委员会煤矿承包经营合同纠纷一案的代理人，我的代理权限是特别授权。

     经过法庭调查，原、被告举证质证，结合原告的三项诉讼请求和被告反诉（未交纳反诉费）的二项诉求，及双方在履行合同过程中的实际情况，综合发表以下意见，诚望合议庭考虑：

     一、原告与被告1999年5月1日签订的《煤矿承包经营合同书》依法有效，应予继续履行；被告反诉，请求解除合同违反法律规定，不应支持。

      原告和第一被告于1999年5月1日签订《煤矿承包经营合同书》，该合同第一条：“承包期一定五年不变，从一九九九年五月一日起至二零零四年五月一日止，到期后合同自行终止。”第二条：“乙方（原告）每年上交甲方（被告）承包费7.2万元，每年分两次交清，每年具体交款时间为5月1日交款3.6万元，12月1日交3.6万元。”那么，在履行合同时，原告是否按期交清应交承包费？2003年4月25日被告强行违约停产时，原告共该交纳多少承包费呢？依据合同应交纳三年半承包费，即25.2万元。原告证据2（被告村委于2003年5月21日给原告出具证明内容：“至2003年5月20日止，上交韩北村委承包利润348691.32元﹤叁拾肆万捌仟陆佰玖拾壹元叁角贰分﹥，其中包括60000元押金。）依据1999年5月1日原被告双方所签订《煤矿承包经营合同》（原告证据1）条款一和二，原告并无违约。应交25.2万元和实交34.89132万元两个数字将事实说得再明白不过。退一步讲，即是34.869132万元除去6万元押金，还有28.869132万元，将应交承包费算至2003年5月1日（被告在2003年4月25日强行停产违约在先），应交25.2万元+3.6万元=28.8万元，仍超交8691.32元。至于被告所举证据3，村会计出具的交纳承包费26.2805万元，只是说帐面上反映该数字，并没有说收款后未上了帐的部分是多少。而且同原告证据2，都出自被告村委会计手，加盖有村委公章，在证据采信上谁的证据效力大是再明白不过了。如对此有异，人民法院可以直接查证和调取村委帐务，便一清二楚。二证据实际并无矛盾，相差部分愉是原告交纳承包费后会计没有过了帐的部分金额。原告证据3、证据4、证据5、证据6，交款时间发生在2003年1月和2月，4支金额计35857元，也可说明原告履行合同（证据1）时，交款时间超前、金额超交的事实存在。

     被告在第一项反诉请求“判决解除《承包合同书》”中说：“原告擅自承包转让给他人，被告有权依法解除合同，原告未履行合同义务，没有交清承包利润。”根据上述论证和当庭查清的事实，“没有交清承包利润”的事实不存在。那么，“原告擅自承包转让给他人”了吗？庭审中，被告所举证一《增股协议合同书》、证据二《转包协议书》是复印件，原告要求向法庭提交原件，并说明证据的来源。被告没有原件，且说不明证据的来源性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》第10条、49条，被告不能出示原件该证据是不能起证明作用的。退一步讲，《增股协议合同书》是在不改变承包经营合同的任何事项，不影响被告方任何权利义务的情况下，原告增资融资的一种内部管理方式，对外没有任何约束力和效力，且双方签订的《煤矿承包经营合同》（原告证据1）第10条：“在承包期间，乙方（原告）如缺少资金，需要贷款或借款时，都要以承包人个人身份借贷，个人负责偿还。不得以煤矿的名义借贷任何款项。为避免发生问题，引起纠纷，煤矿每年要有村经济合作社驻矿上的人员保管，监督使用。”试问：《增股协议合同书》违背承包合同第10条吗？《增股协议合同书》不正是《承包合同书》第10条：“在承包期间，原告如缺少资金，需要贷款或借款时，都要以承包人个人身份借款，个人负责偿还。”的具体体现和履行吗？这不是原告许五儿的个人债务吗？难道因资金缺少使煤矿倒闭后才是被告的真实目的吗？被告证据2《转包协议书》不知拿到法庭上想证明什么？一个无原告签字的复印件，同原、被告承包合同无任何法律关系和事实关联性。在本案争议中分明是牛马不相干，照被告举证意图和逻辑推理，任何一个不相干系的人相互之间签订一个案外合同就和原告有关吗？今天，原告郑重声明，该《转包协议书》我既没听说过，也没有见过。在法庭上是第一次听和见，请法庭注意：上边有我许五儿签字了吗？上边从头至尾的内容和韩北煤矿有关系吗？谁能说这份合同就是和我承包的韩北煤矿和我的《承包经营合同》有关联性呢？是不是被告或一些别有用心的人在故意加害我呢？     

     被告举证4、5，电报复印件，并不能说明被告发过电报，还需举证发电报时向邮电部门交费后出据的收费单，但被告没有发电报收费单。而电报并不能证明什么事项，因为被告举证1、2、3不能证明原告有任何违约事项。

     我国《合同法》第8条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”真不知被告反诉请求解除合同的事实依据和法律依据是什么？

      二、原告请示判令被告赔偿违约经济损失15万元应得到支持；被告反诉请求原告赔偿经济损失24万元没有事实和法律依据，应予判决驳回。

     经庭审查明，原、被告在履行合同过程中，原告并无违约和不当行为，2003年4月25日，第二被告即村委主任李书印带领部分“不明真相”的群众，到煤矿不顾井下工人正在生产，强行将电闸拉断，停止绞车作业，逼近停产23天。直至2003年5月17日获悉原告已诉讼法院，才书面通知原告恢复履行合同权利义务，却不提中断履行合同权利义务所造成的损失（原告证据12），对于停产23天到底造成多大经济损失呢？一个正常生产的煤矿突遭停产23天，要恢复正常是无法预估间接损失的。煤矿82名人员，在“非典”期间不能劳动，煤矿因素不能上班，生活费、工资照发，为确保煤矿安全，通风、排风必须耗损电力等，工商、税务均以生产下达任务定额包交，客观公正地计算损失，只能以煤矿的平均日产量乘以煤价即是损失。

     根据原告证据14（武乡县煤炭工业管理局同煤矿签订的《安全目标责任书》），结合原告证据13、证据15、证据16、证据17、证据18、证据25。而且证据是在目前情况下，最具有权威性的依据，内容有：“完成原煤指导计划3万吨，责任生效时间：2003年3月25日起至2003年12月31日止，年终考核，年终兑现。”

     8个月的时间生产3万吨原煤，平均日产原煤125吨，以煤价80元计，日直接经济损失10000元，23天直接经济损失23万元。在估算煤矿停产经济损失，我们不以煤矿的主管职能部门“年终考核”的证据14为依据，还能依据什么呢？何况这一次停产实属村干部违法行为所致，更应该受到法律和经济制裁，如果不是我采取积极措施，造成煤矿塌毁损失将更大，现在我们主张15万元损失并不多，客观公正地应赔偿23万元。我国《合同法》113条对违约损失规定的在明确不过。被告反诉请求原告赔偿经济损失24万元，经庭审查明，被告主张依据是其委托李晓斌建风井花去24万元。首先，应查明被告修建风井是不是原告授权或违约所致，第一原告没有授权，第二承包合同（原告证据1）在签订时的第15条不合实际，当时由于百余米主风进已积水40多米，前任承包人到期后煤矿停产一所没有人来承包，300米的回风巷已堵塌280多米，双方都无法下去实际考察，凭感觉约定支付2万元让承包人（原告）维修。对这一事实第一被告负责人也即当时合同签订韩江红当庭认可。原告承包后，为确保通风和安全，在无法维修的情况下，主井接起风筒，耗资20余万元也不能达到煤矿验收要求，原告在一年半的时间内不能生产，便提交终止合同（根据煤炭部矿井条件，独眼井不能生产，被告才决定打风井）。具有风井才是煤矿对外发包的必备条件，也是被告的应尽义务。其次，即使主张损失24万元的依据是什么。矿井建设必须依据国家定标定量。再次，这和本案属两个法律关系。依据原告证据7、证据8、证据9、证据10、证据11，如果当时原告和被告协商同意承担新风井费用，原告依被告要求，向打风井人李晓斌支付了的费用还顶在上交承包费中吗？！

     三、原告诉请合同顺延承包期25个月，应判令支持。

     庭审中，已查明被告发包时不具有风井致使原告耗资20多万元，一年半时间不能生产。被告才开始打风井。这18个月时间应依法顺延。

     另外，政府行为停产7个月，在合同中应予以顺延。原告证据19，2002年4月21日煤矿停产。原告证据20、证据21、2002年9月20日接复产通知，期间停产5个月。原告证据22、证据23，在2002年11月8日政府行为停产；原告证据24，2003年1月10日下放行为恢复生产，期间停产2个月。依据我国《民法通则》116条，对被告不具有发包条件停产的，18个月和上级机关停产的7个月，共计25个月，应在公平的前提下给原告承包合同中顺延承包期。

     本案并不复杂，但由于村干部中一些人目无法律，为达到个人目的，纵容、鼓励部分群众强行停产、上访告状，导致煤矿承包合同纠纷案件变得扑溯迷离，诚望合议庭能够在查清事实的同时，遵循公平原则，力排非议，以事实为依据，以法律为准绳，作出公正判决，支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。

原告代理律师：贾晓清

二00三年五月二十八日

     该案结果：山西省武乡县人民法院（2003）武民初字第75号民事判决书采纳了本代理人的代理意见，支持了我所代理的原告方的诉讼请求！ 

为被告施正友承包煤矿合同一案的

代理词

     审判长、审判员：

     山西健杰律师事务所接受本案被告施正友的委托，指派我担任其诉讼代理人。通过刚才的法庭调查以及双方的举证、质证，又听了原告代理人发表的代理意见，现结合本案事实，围绕本案的争议焦点，并依据相关法律发表如下代理意见，希望法庭在合议时予以充分考虑：

      一、本案的原告是否具备诉讼主体资格。

      什么叫“原告”从法理的角度来讲，是指为了保护自己的或受其管理的他人的民事权益，以自己的名义向法院提起诉讼，从而引起民事诉讼程序发生的人。那么法律上对原告又是如何规定的呢？我国《民事诉讼法》第108条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”该条规定说明作为原告起诉的前提必须是与案件有直接的利害关系，也即是自己的合法权益受到了损害，才能提起诉讼。

     本案中的原告山西省襄垣县夏店镇范家岭村村民委员会是否与案件有直接的利害关系呢？要从案件的本身来分析，本案中诉争的诉讼标的是被告施正友与山西省襄垣县范岭煤矿承包合同。尽管原告一再提到该合同中的山西省襄垣县范岭煤矿（甲方）系其村办煤矿，但是山西省襄垣县范岭煤矿是经有关部门批准，取得采矿许可证、生产许可证，并按照相关规定实行正规作业，该矿本着防止破坏资源及浪费资源的原则，依法独立行使民事权利和承担民事义务的法人。

      原告将自己和具有独立法人企业的范岭煤矿合二为一，是概念和法律关系上的混淆，我国《民法通则》第36条第二款：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”现在范岭煤矿作为独立法人，不仅存在，而且合法存在。即使是争议合同在履行过程中合同一方范岭煤矿民事权益受到侵害，提起诉讼的也应是管理支配该民事权益的范岭煤矿，不应是村民委员会。基于此，该此诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第108条“起诉必须符同下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；”本案与被告有直接利害关系的应是范岭煤矿，不应是村民委员会。范岭村村民委员会作为本案原告，诉讼主体不适格，依法应驳回起诉。

      二、被告和山西省襄垣县范岭煤矿承包合同合法有效。

     被告和范岭煤矿承包合同是在不改变范岭煤矿法人代表和管理体制，并承诺在此管理体制的监督和管理下的生产经营承包，因此该承包合同是有效的。

     原告称“被告与山西省襄垣县范岭煤矿所达成的承包合同未提请村民会议讨论，该承包合同违反了《中华人民共和国村民委员会组织法》第十九条的规定，集体经济承包必须提请村民会议讨论，……”。

    《中华人民共和国村民委员会组织法》第五条第二款“村民委员会应当尊重集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权……”。第十九条：“涉及村民利益的下列事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理：（三）从村集体经济所得收益的使用；（五）村集体经济项目的立项、承包方案及村公益事业的建设承包方案；……”

     范岭煤矿作为具有独立的法人资格的村集体经济组织，和被告的承包合同是在不改变管理监督职责的前提下的生产经营签订的，不属于《中华人民共和国村民委员会组织法》第十九条涉及的事项。且根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第五条第二款的规定，“村民委员会应当尊重集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权……”，即对于范岭煤矿根据自己的意愿与被告签订的合同，村集体无权进行干涉。

      对于原告所称的，“该合同又违反了《中华人民共和国矿产资源法》矿产不得非法转让的规定”依据《中华人民共和国矿山资源法实施细则》第六条“《矿产资源法》及本细则中下列用语的含义：采矿权，是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。取到采矿许可证的单位或者个人称为采矿权人。” 依此，范岭煤矿是受法律保护的采矿权人，在履行《中华人民共和国矿山资源法实施细则》第三十条，第三十一条中，享有权利和履行义务的都是采矿权—范岭煤矿。答辩人只不过是受承包合同制约，处于一个劳动者的角度，在采矿人的监督、管理下将生产经营具体落实、细化，从中也得到应得的合理利益，不属于将矿产非法转让。

      至于二00一年九月十六日《国务院办公厅关于进一步做好关闭整顿小煤矿和煤矿安全生产工作的通知》，是针对采矿权人整顿验收，并由各级政府有关部门落实，范岭煤矿已限期整顿，并经各级政府验收复产。如果认为有与通知相违背的地方，应该向政府有关职能部门反映，不属于合同纠纷和诉讼范围。

     三、原告所主张的“该合同需经公证方可生效”该条款貌似合同法中的附条件生效的合同，实则不然。

      根据合同法的相关法理，附条件的事实构成要件：（一）该事实就为将来发生的事实；（二）应是发生于否具有不确定性的事实；（三）应是合法的事实；（四）就是当事人约定而非法定的事实。据此，承包合同中的“需公证方可生效”条款，不属于附条件生效的合同所规定的事实构成要件。且襄垣县范岭煤矿与被告签订合同后并实际履行已有两年之久，该合同已由被告与范岭煤矿的实际行动来默认了该合同的效力。

     综上，原告并不是该承包合同的当事人，与该合同没有任何的利害关系，而与本案的直接利害关系人是范岭煤矿。故，原告起诉主体不适格，依法应予驳回起诉。

代理律师：贾晓清律师

二00二年四月十四日

     该案结果：山西省长治市中级人民法院（2002）长民初字第022号民事判决书采纳了本代理人的意见，维护了我所代理的被告方的合法权益！